La Corte Constitucional urgió al Congreso de la República a legislar sobre la maternidad subrogada o “vientre en alquiler”, que es el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño o niña gestado, por una mujer sujeta a un pacto o compromiso, mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.
Además conminó al Gobierno nacional a que en un plazo de seis meses presente ante el Congreso de la República un proyecto de ley orientado a regular la «maternidad subrogada» en Colombia.
Según la Sentencia T-968 de 2009 de la Corte Constitucional, en este campo del «vientre en alquiler», hay un vacío en la legislación porque el Congreso Nacional se ha abstenido de regular el procedimiento.
“Esta Corte lleva más de doce años advirtiendo la imperiosa necesidad de que el Congreso de la República cumpla con su obligación de legislar no solamente sobre la maternidad subrogada, sino sobre los aspectos que están directamente relacionados con esta figura”, puntualiza la sentencia.
Advierte que el vacío legislativo que existe sobre la materia ha generado una situación jurídica que, de paso, ha obligado al juez de tutela a resolver asuntos concretos sin que las reglas puedan hacerse extensivas a otros casos, al no existir una regulación de por medio.
Los pronunciamientos los hizo la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside– y Natalia Ángel Cabo, y por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en el trámite de revisión de la sentencia de única instancia emitida el 27 de diciembre de 2021 por el Juzgado 51 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, a través de la cual se negó el amparo solicitado.
Al dar a conocer el caso, la Corte estableció que dado que el asunto involucra temas sensibles relacionados con la intimidad de las personas involucradas en el caso, se sustituyeron el nombre de la niña, el de su padre y el de la mujer que la gestó, por unos ficticios.
Y sintetiza así el caso: El señor Mauricio (en adelante, el accionante) solicitó a la EPS Sanitas el reconocimiento y pago de «licencia de paternidad por un tiempo equivalente al número de semanas que le es otorgado a las madres en la ley», con el fin de dedicarse al cuidado de su hija recién nacida en ese momento.
Como sustento de dicha solicitud, el señor Mauricio explicó a la EPS que su hija había nacido mediante la figura de «gestación subrogada» y que, por ende, él es «padre único y cabeza de familia». No obstante, la EPS únicamente le autorizó licencia de paternidad por 14 días. En consecuencia, el señor Mauricio presentó acción de tutela en contra de EPS Sanitas, por considerar que la negativa de reconocerle la licencia de paternidad por el término que la ley dispone para las licencias de maternidad (18 semanas) vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad.
El 30 de septiembre de 2020, el señor Mauricio celebró un contrato de prestación de servicios de salud de tratamientos de fertilidad con un centro médico de fertilidad y genética. En virtud de este contrato, el centro médico se comprometió a «prestar un servicio médico con el objetivo de lograr un embarazo», para lo cual realizaría «una (1) fecundación in vitro con óvulos de donante». Así mismo, el accionante afirmó que, el 19 de noviembre de 2020, celebró «contrato de maternidad subrogada» con «la gestante subrogada» para que esta «gestara a [su] bebé hasta el nacimiento». Al respecto, explicó que la «gestante subrogada» «no tiene ningún vínculo genético con la menor [de edad]».
En ejecución de los mencionados contratos, el 16 de diciembre de 2020 el centro de fertilidad contratado realizó un tratamiento de fecundación in vitro y el 22 de febrero de 2021 transfirió un embrión a la gestante subrogada Lorena.
Luego, la Corte Constitucional, entra a establecer el vacío legislativo sobre la «maternidad subrogada», así:
La Corte ha advertido sobre la necesidad de regular. Han sido varias las oportunidades en que esta Corte ha puesto de presente la imperiosa necesidad que existe de regular la «maternidad subrogada». El precedente principal que existe sobre este tema está en la Sentencia T-968 de 2009. En esa oportunidad, la Sala de Segunda de Revisión estableció que «[l]a doctrina […] ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas». La Sala también advirtió que, «[d]entro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones”».
En otra ocasión, la Corte también afirmó que «[…] un cambio encaminado a establecer como regla la inclusión de las técnicas de reproducción asistida por parte del Sistema de Seguridad Social es, prima facie, del resorte del legislador y, además, por las consecuencias jurídicas y presupuestales que dicho giro podría suscitar, tampoco resulta conveniente que, al resolver casos concretos, las Salas de Revisión de esta Corporación expidan órdenes de alcance general que modifiquen la política pública y decidan, por anticipado, todas las posibles controversias sobre un punto en particular sin que medie una discusión abierta o se aborden en toda su magnitud distintos temas asociados a la fertilización in vitro y a las técnicas de reproducción asistida en general, respecto de los cuales, incluso, existe un vacío legal en el ordenamiento interno»
Más adelante, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional advirtió que la ausencia de legislación no se predicaba únicamente respecto de la figura de la «maternidad subrogada», sino también del uso de la fecundación in vitro como técnica de reproducción asistida que involucra «cuestiones profundamente complejas que hasta el momento no han sido abordadas de forma democrática, ni desarrolladas por el legislador, de las cuales se desprenden consecuencias jurídicas que básicamente configuran una laguna legislativa en Colombia».
En esa ocasión, la Corte fue enfática en afirmar que al vacío normativo respecto de la «maternidad subrogada» se suma la ausencia de legislación en relación con aspectos que están íntimamente ligados con esta figura, tales como[86]: (i) «la donación de óvulos»; (ii) «la congelación de embriones sobrantes»; (iii) «la filiación legal que resulta de la utilización de embriones después de la muerte de los padres»; (iv) «la inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como “maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”»; (v) «lo relativo al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u óvulos; (vi) «el número de descendientes de cada donante», y (vii) «la obligatoriedad en que estarían las entidades promotoras de salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la fecundación in vitro no los produce; y, la posibilidad de comercio de óvulos».
Además, insistió en la necesidad de que el legislador regule los procedimientos «para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como “maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”»[87]. Esto, sobre todo, teniendo en cuenta que respecto de los contratos de maternidad subrogada debe existir «un alto grado de intervención estatal», por cuanto en este «existe una afectación directa sobre la dignidad humana».
En conclusión, esta Corte lleva más de doce años advirtiendo la imperiosa necesidad de que el Congreso de la República cumpla con su obligación de legislar no solamente sobre la maternidad subrogada, sino sobre los aspectos que están directamente relacionados con esta figura. Además, el vacío legislativo que existe sobre la materia ha generado una situación jurídica que, de paso, ha obligado al juez de tutela a resolver asuntos concretos sin que las reglas puedan hacerse extensivas a otros casos, al no existir una regulación de por medio.
La omisión del Congreso para legislar sobre el asunto. La Sala advierte que en el Congreso de la República se han intentado tramitar por lo menos los siguientes dieciséis proyectos de leyes relacionados con la maternidad subrogada, desde 1998:
El recuento anterior, permite a la Sala concluir que (i) desde 1998 se han radicado por lo menos dieciséis proyectos de ley en los que se ha pretendido regular la maternidad subrogada; (ii) todos estos proyectos han sido de iniciativa congresual; (iii) todas las iniciativas han resultado en archivo, y (iv) ninguno de los proyectos ha hecho referencia a las licencias de paternidad y/o paternidad en el evento de maternidad subrogada.
Para la Sala es evidente que el Congreso de la República se ha rehusado sistemáticamente a legislar sobre la «maternidad subrogada». Esto a pesar de que la Corte Constitucional ha advertido, por lo menos en tres ocasiones, la necesidad de que lo haga (párr. 54 a 59). A su vez, si bien en el Congreso de la República han existido por lo menos dieciséis iniciativas legislativas orientadas a regular la materia desde 1998, todas han terminado en archivo. Este hecho evidencia la ausencia se voluntad del legislador colombiano de regular la figura de la «maternidad subrogada».
Así las cosas, la Sala advierte que existe una imperiosa necesidad de que el Congreso de la República asuma el vacío legislativo que existe sobre la «maternidad subrogada» y proceda a legislar sobre la materia. De ahí que exhortará al Congreso para que regule el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta las complejidades éticas, jurídicas científicas y técnicas que involucra el asunto, la Sala también exhortará al Gobierno Nacional para que, en un término de máximo seis meses desde la notificación de esta sentencia, presente un proyecto de ley ante el Congreso de la República que regule la materia.
El siguiente es el texto de la providencia expedida por la Corte Constitucional al respecto:
RESUELVE
Primero. – REVOCAR la sentencia del 27 de diciembre de 2021, proferida por el Juez 51 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá que negó el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos a la igualdad, a la protección de la familia, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del señor Mauricio y de su hija Amalia, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo. – DECLARAR la existencia de carencia actual de objeto por hecho superado en cuanto a la violación del derecho de petición del señor Mauricio por parte de la EPS Sanitas, por las razones expuestas en esta sentencia.
Tercero. – ORDENAR a la EPS Sanitas que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ejecute las acciones que sean necesarias para que al señor Mauricio se le reconozca la extensión de la licencia de maternidad. En este sentido, deberá corregir la licencia de paternidad reconocida al señor Mauricio, sin que esto implique que en su favor confluyan el reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad. Para esto último, la EPS podrá descontar el tiempo y dinero reconocidos al accionante en calidad de licencia de paternidad, así como solicitar a la ADRES el reembolso correspondiente a tiempo de la licencia de maternidad.
Cuarto. – ORDENAR a la ADRES que, una vez recibida la solicitud de compensación o reembolso por parte de Sanitas EPS a la que se refiere el ordinal anterior de esta decisión, proceda, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud, a efectuar el reembolso correspondiente.
Quinto. – ORDENAR a la EPS Sanitas que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ejecute las gestiones administrativas necesarias para que, en lugar de la licencia de maternidad inicialmente reconocida a la señora Lorena, se le reconozca una incapacidad por siete (7) semanas. El auxilio por esta incapacidad deberá ser asumido por la EPS Sanitas y no implicará el pago de dinero adicional al ya efectuado a favor de la señora Lorena. En consecuencia, (i) la EPS Sanitas deberá reembolsar a la ADRES el valor correspondiente a estas siete (7) semanas de auxilio por incapacidad, y (ii) la ADRES asumirá el valor de las once (11) semanas originalmente reconocidas como licencia de maternidad a la señora Lorena, a causa de la omisión legislativa absoluta identificada en esta providencia.
Sexto. – EXHORTAR al Gobierno nacional para que, en los próximos seis meses desde la notificación de esta sentencia, presente ante el Congreso de la República un proyecto de ley orientado a regular la «maternidad subrogada» en Colombia.
Séptimo. – EXHORTAR al Congreso de la República para que legisle sobre la maternidad subrogada en Colombia.
